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Los funcionarios tienen derecho a permisos retribuidos para el cuidado durante la hospitalización y tratamiento continuado del hijo menor de edad afectado por cáncer o por cualquier otra enfermedad grave

Los funcionarios tienen derecho a permisos retribuidos para el cuidado durante la hospitalización y tratamiento continuado del hijo menor de edad afectado por cáncer o por cualquier otra enfermedad grave

A) La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Contencioso-Administrativo, sec. 1ª, de 4 de octubre de 2017, nº 404/2017, rec. 308/2016, considera que el funcionario tiene derecho a una reducción de la jornada de trabajo de al menos la mitad de la duración de aquélla, percibiendo las retribuciones íntegras, para el cuidado, durante la hospitalización y tratamiento continuado, del hijo menor de edad afectado por cáncer o por cualquier otra enfermedad grave que implique un ingreso hospitalario de larga duración y requiera la necesidad de su cuidado directo, continuo y permanente.

La norma exige un ingreso hospitalario de larga duración o bien una situación de cuidado extrahospitalario posterior, siempre que éste lo sea en las condiciones de precisar de un cuidado directo, continuo y permanente, debidamente acreditado.

B) El artículo 49.e) del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, regula los permisos retribuidos por motivo de la conciliación de la vida personal, familiar y laboral, para familiares de hijo menor afectado por cáncer o enfermedad grave.

Permiso por cuidado de hijo menor afectado por cáncer u otra enfermedad grave: el funcionario tendrá derecho, siempre que ambos progenitores, adoptantes, guardadores con fines de adopción o acogedores de carácter permanente trabajen, a una reducción de la jornada de trabajo de al menos la mitad de la duración de aquélla, percibiendo las retribuciones íntegras con cargo a los presupuestos del órgano o entidad donde venga prestando sus servicios, para el cuidado, durante la hospitalización y tratamiento continuado, del hijo menor de edad afectado por cáncer (tumores malignos, melanomas o carcinomas) o por cualquier otra enfermedad grave que implique un ingreso hospitalario de larga duración y requiera la necesidad de su cuidado directo, continuo y permanente acreditado por el informe del servicio público de salud u órgano administrativo sanitario de la comunidad autónoma o, en su caso, de la entidad sanitaria concertada correspondiente y, como máximo, hasta que el menor cumpla los 18 años.

Reglamentariamente se establecerán las condiciones y supuestos en los que esta reducción de jornada se podrá acumular en jornadas completas».

C) REQUISITOS: La concesión del indicado permiso con mantenimiento íntegro de retribuciones, conforme al 49.e) del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre precisa: 1º) que ambos progenitores, adoptantes o acogedores trabajen; 2º) que el hijo menor esté afectado por cáncer u otra enfermedad grave que implique un ingreso hospitalario de larga duración; 3º) que el hijo menor requiera la necesidad de su cuidado directo, continuo y permanente por el progenitor, adoptante o acogedor y 4º) que se acredite lo anterior por informe del servicio público de salud u órgano administrativo sanitario de la comunidad autónoma o, en su caso, de la entidad sanitaria concertada correspondiente.

No obstante, entendemos que debe matizarse la exigencia (2ª) respecto a que la enfermedad precise de ingreso hospitalario de larga duración, si se entendiese esta exigencia en el sentido de que el período del permiso por cuidado del hijo ha de coincidir con período de ingreso hospitalario, de modo que cesaría el permiso al producirse el alta hospitalaria.

A falta de desarrollo reglamentario del EBEP en este punto, entendemos que el precepto lo que exige es un ingreso hospitalario de larga duración o bien una situación de cuidado extrahospitalario posterior, siempre que éste lo sea en las condiciones de precisar de un cuidado directo, continuo y permanente, debidamente acreditado. Esta interpretación quedaría avalada por lo siguiente:

1º) Análogo precepto ( art. 37,5º del Estatuto de los Trabajadores) fue introducido por la misma Ley 39/2010, de 22 de diciembre, para los trabajadores no empleados públicos. Pues bien, dicho precepto con idéntica redacción » afectado por cáncer (tumores malignos, melanomas y carcinomas), o por cualquier otra enfermedad grave, que implique un ingreso hospitalario de larga duración y requiera la necesidad de su cuidado directo, continuo y permanente » sí ha merecido desarrollo reglamentario (RD 1148/2011, de 29 de julio) en el que se ha precisado que » se considerará asimismo como ingreso hospitalario de larga duración la continuación del tratamiento médico o el cuidado del menor en domicilio tras el diagnóstico y hospitalización por la enfermedad grave «. En definitiva, la Administración ha interpretado que el cuidado directo, continuado y permanente en el domicilio, tras el período de hospitalización, puede equiparse a éste.

2º) La Exposición de Motivos de la norma indicada precisa que la Ley 39/2010, de 22 de diciembre -que fue la que introdujo el permiso que nos ocupa tanto para los trabajadores (D. Final 22 ª) como para los empleados públicos (D. Final 23ª)- lo hizo con la finalidad de » compensar la pérdida de ingresos que sufren las personas interesadas al tener que reducir su jornada, con la consiguiente disminución de salarios, ocasionada por la necesidad de cuidar de manera directa, continua y permanente de los hijos o menores a su cargo, durante el tiempo de hospitalización y tratamiento continuado de la enfermedad «. Como vemos, se refiere a tiempo de hospitalización y tiempo de tratamiento continuado de la enfermedad, porque si no es así, sobra el añadido » y tratamiento continuado de la enfermedad» que obviamente ya está presente durante la hospitalización.

3º) El período de permanencia hospitalaria de un menor por una enfermedad grave ya presupone necesidad de cuidado continuo y permanente, por lo que cuando luego exige que el hijo menor requiera la necesidad de su cuidado directo, continuo y permanente, debe presuponerse que se refiere al período extrahospitalario posterior.

4º) En línea con lo anterior, el Acuerdo de 8 de mayo de 2013 de la Comisión de Coordinación del Empleo Público sobre la aplicación del permiso previsto en el artículo 49.e) del EBEP, relativo al permiso por cuidado de hijo menor afectado por cáncer u otra enfermedad grave, precisó: «1. Que en la aplicación del artículo 49 letra e) de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, se admita la posibilidad de que, en el caso de enfermedad grave que no sea cáncer, quepa considerar «como ingreso hospitalario de larga duración» la continuación del tratamiento o cuidado del menor tras el diagnóstico de la misma, sin que se exija sistemáticamente que el ingreso hospitalario prolongado y la necesidad de cuidado directo, continuo y permanente sean circunstancias que hayan de darse simultáneamente.»

D) La calificación como enfermedad grave: No siendo objeto de discrepancia que ambos progenitores trabajan, el siguiente requisito es acreditar que el hijo menor está afectado por cáncer u otra enfermedad grave. En nuestro caso se invoca que la enfermedad grave lo sería su condición de prematuro al haber nacido con 29 semanas y 6 días de gestación.

En este punto, ya se ha dicho que el art. 49.e) del Real Decreto Legislativo 5/2015 , de 30 de octubre no ha sido objeto de desarrollo reglamentario que especifique las enfermedades que se consideran «graves», pero sí se ha desarrollado análogo precepto del Estatuto de los Trabajadores (ET). Concretamente mediante el ya citado Real Decreto 1148/2011, de 29 de julio, para la aplicación y desarrollo en el sistema de la Seguridad Social, de la prestación económica por cuidado de menores afectados por cáncer u otra enfermedad grave. Pues bien, en su Anexo sí se especifica un listado de enfermedades que se califican de graves a tal efecto y, entre ellas, la que nos ocupa: «101. Grandes prematuros, nacidos antes de las 32 semanas de gestación o con un peso inferior a los 1.500 gramos y prematuros que requieran ingresos prolongados por complicaciones secundarias a la prematuridad.»

Es cierto que el RD 1148/2011no es de aplicación a los empleados públicos, pero lo que importa es que la propia Administración ha fijado su interpretación sobre qué enfermedades se consideran «graves» para análogos efectos en los trabajadores y ha entendido que sí lo es en el caso de los grandes prematuros y concretamente para los prematuros de menos de 32 semanas de gestación. La hija de la recurrente, nació tras con 29 semanas y 6 días de gestación.

Por tanto, ya resulta innecesario discutir si la afectación o riesgo en la salud por ser hijo prematuro ha de ser o no considerada enfermedad grave, pues así la ha catalogado la Administración para supuesto análogo.

E) La necesidad de cuidado directo, permanente y continuado. El siguiente requisito es acreditar que esta enfermedad grave precisa de cuidado directo, permanente y continuado por parte de los progenitores, lo que deberá hacerse mediante el informe del servicio público de salud u órgano administrativo sanitario de la comunidad autónoma o, en su caso, de la entidad sanitaria concertada correspondiente. Informe con el que también podrá determinarse el período de reducción de la jornada y el porcentaje de reducción.

Aplicando lo anterior al caso que nos ocupa, la recurrente aporta documentación médica acreditativa de que su hija, por su condición de Gran Prematuro, » no debe ir a centros como guarderías, por su fragilidad del sistema inmunitario, requiriendo cuidados de la madre a que su vez le está alimentando con lactancia materna. Se aconseja un período de al menos 2 años » (Informe de 22.03.2016 del Hospital Quirón Palmaplanas, entidad concertada de MUGEJU). En informe del Jefe de Sección de Neonatología del Hospital Universitario Son Espases (IB-SALUT) de fecha 20.07.2016 se indica que » debido a la prematuridad y problemas respiratorios tras el alta hospitalaria no se recomienda iniciar guardería». En nuevo informe del pediatra del Hospital Quirón Palmaplanas, de 22.07.2016 se indica que la menor » sufre de laringitis y broncoespasmos de repetición casi semanalmente, por lo que no recomendamos, en absoluto, acudir a guardería por el alto riesgo que tendría de recaída.». Por último, en nuevo informe del Jefe de Sección de Neonatología del Hospital Universitario Son Espases, de 01.09.2016 se vuelve a insistir que » se recomienda que durante los próximos otoño e invierno no acuda a guardería» y que » para procurar un desarrollo psicomotor óptimo se recomienda proseguir con la lactancia materna».

En definitiva, de los informes indicados resulta que la catalogada como enfermedad grave, precisa del cuidado directo, permanente y continuado por parte de los progenitores, al que se refiere la norma.

F) Período y porcentaje de reducción de jornada. Tan relevante como determinar si la afección del hijo menor se encuadra en el supuesto del art. 49.e) del EBEP -que ya hemos visto que sí- es determinar el período de reducción de jornada y el porcentaje de reducción de la misma.

El problema es que a diferencia de la acción protectora de la Seguridad Social para los trabajadores (RD 1148/2011) no contamos con desarrollo reglamentario del art. 49.e) del EBEP que nos fije un protocolo de actuación para precisar dichos extremos. En el RD 1148/2011 se prevé que el derecho se reconoce por un plazo inicial de un mes, prorrogables por períodos de dos meses cuando subsista la necesidad del cuidado directo, continuo y permanente, «que se acreditará mediante declaración del facultativo del Servicio Público de Salud u órgano administrativo sanitario de la Comunidad Autónoma correspondiente, responsable de la asistencia médica del menor». Es decir, se contempla un seguimiento periódico de modo que no es suficiente con el encuadramiento en «enfermedad grave» sino que es precisa acreditación médica de la subsistencia de la necesidad del cuidado continuado, cesando el derecho cuando ya no concurra la necesidad.

En el caso que nos ocupa, la denegación inicial del derecho ha impedido el necesario seguimiento que permitiría conocer los detalles de la evolución de la afección de la hija menor y con ello precisar hasta qué punto fue necesaria aquella atención continuada. No obstante a pesar de tales limitaciones, entendemos que el último informe aportado (el del Jefe de Sección de Neonatología del Hospital Universitario Son Espases, de 01.09.2016) que sitúa la continuidad de cuidados para » los próximos otoño e invierno» (se entiende de 2016 a 2017) nos determina que la fecha final del permiso debe situarse a 30 de marzo de 2017.

Ahora bien, al haberse señalado los presentes autos para votación y fallo mediante providencia de 4 de abril de 2017, quedó así cerrada la posibilidad de aportar pruebas del seguimiento posterior. De este modo se articula la siguiente solución:

1º) Se reconoce el derecho de la recurrente a la reducción de jornada del art. 49.e) del EBEP, en el período comprendido entre la finalización de la licencia de maternidad (2 de junio de 2016) y el 30 de marzo de 2017. En cuanto al porcentaje de reducción de jornada y a falta de otros elementos de juicio que aquellos informes que exigen el cuidado permanente de la madre, al menos durante el período de lactancia, entendemos que debe situarse en el solicitado (reducción al 99%), pudiendo acumularse el 1% restante en jornadas completas. Con lo anterior, se reconoce el derecho de la recurrente a que por la Administración le reintegre los derechos económicos dejados de percibir, desde el 22 de junio de 2016, que está en excedencia voluntaria por cuidado de hijo, hasta el 30 de marzo de 2017.

2º) En ejecución de sentencia y conforme a los informes médicos que aporte la recurrente, se fijará el eventual reconocimiento de la reducción de jornada y su porcentaje, para el período posterior al 30 de marzo de 2017 y hasta el límite de los dos años desde el inicio del permiso. Igualmente, en ejecución de sentencia se fijará el eventual reintegro de derechos económicos, en los mismos términos que en el apartado anterior.

G) MIEMBROS DE LA CARRERA FISCAL Y JUDICIAL: La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sec. 1ª, de 13 de enero de 2017, nº 2/2017, rec. 19/2015 declara:

“No se discute que los miembros del Ministerio Fiscal de conformidad a lo dispuesto en el art. 52 de su Estatuto (Ley 50/1981, de 30 de diciembre), gozarán de los permisos y licencias, y del régimen de recompensas, que reglamentariamente se establezcan, inspirados unos y otros en lo dispuesto para Jueces y Magistrados por la Ley Orgánica del Poder Judicial y que de conformidad a la Disposición Adicional Primera En cuanto a la adquisición y pérdida de la condición de miembro de la Carrera Fiscal, incapacidades, situaciones administrativas, deberes y derechos, incompatibilidades, prohibiciones y responsabilidades de los mismos, será de aplicación supletoria lo dispuesto para Jueces y Magistrados en la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Por tanto es correcta la decisión del Ministerio que concede este permiso por aplicación del Reglamento de la Carrera Judicial, sin que sea precisa la aplicación supletoria del art. 49 del EBEP.

El art. 223 h) del Reglamento 2/2011 de la Carrera Judicial aprobado por Acuerdo de 28 de abril de 2011 del Consejo General del Poder Judicial, dice: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 373.7 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, los jueces y magistrados tendrán derecho a los siguientes permisos, licencias y reducciones de jornada para la conciliación de la vida personal, familiar y laboral, debidamente adaptados a las particularidades de la Carrera Judicial: h) Para el cuidado, durante la hospitalización y tratamiento continuado, del hijo menor de edad, por naturaleza o adopción o, en los supuestos de acogimiento preadoptivo o permanente del menor que esté afectado por cáncer (tumores malignos, melanomas y carcinomas) o por cualquier otra enfermedad grave que implique un ingreso hospitalario de larga duración y requiera la necesidad de su cuidado directo, continuo y permanente, hasta que el menor cumpla los 18 años, como máximo, tendrán derecho a reducir la jornada en el periodo de audiencia pública, al menos, en la mitad de su duración. Cuando concurran en ambos progenitores, adoptantes o acogedores de carácter preadoptivo o permanente, las circunstancias necesarias para tener derecho a este permiso o, en su caso, puedan tener la condición de beneficiarios de la prestación establecida para este fin en el Régimen de la Seguridad Social que les sea de aplicación, el derecho a su disfrute sólo podrá ser reconocido a favor de uno de ellos.

Pues bien en el presente caso lo que se discute es la concreta reducción del permiso. Y evidentemente la misma deberá ser determinada por la Administración -en este caso el Ministerio de Justicia-, atendiendo a las circunstancias del caso y siempre adoptando el permiso en la medida en que pueda ser más protegible el derecho a la conciliación familiar y el interés del menor. No cabe por tanto como sostiene la Administración en su resolución, negar que sea posible un permiso del 100%. En ningún momento la norma lo prohíbe. La única prohibición sobre el porcentaje es la reducción mínima, que dice que debe ser al menos del 50 %. Por ello si las circunstancias del caso y el derecho a la conciliación familiar protegido por este permiso, determinan y obligan para su completa protección que el permiso sea del 100 % y no hay motivos serios que afecten al servicio, no hay impedimento legal alguno para adoptar esta medida. Cierto que precisamente la conciliación debe ser entendida en la forma y medida en que haga compatible la protección familiar con el desempeño de la función o trabajo. Pero eso no significa que el permiso no pueda ser total, por la totalidad de la jornada como se solicita en este caso, pues la compatibilidad debe ser entendida porque solo es posible el permiso durante el tiempo en que sea necesario que el actor como padre, preste un cuidado directo, continuo y permanente a su hija. Por eso lo adecuado en este caso es efectuar un control bimensual del permiso -como ha hecho la Administración- y sólo en el caso de que fuese necesario continuar con esos cuidados porque la situación médica y quirúrgica lo hiciese imprescindible seguir con el permiso.

Ha sido acreditado por el informe del Salud, que las patologías de la niña precisaban de controles en consulta de Cardiología, Maxilofacial y Traumatología y de repetidos ingresos hospitalarios para cirugía y tratamiento médico continuado. Trabajando la madre y tratándose de un bebé no parece en absoluto contrario al permiso solicitado que el mismo durante el tiempo que durasen estas intervenciones fuese del 100 %, pues está acreditado que el cuidado precisado era directo, continúo y permanente. Permiso al que renunció el actor cuando le fueron realizadas las operaciones a la niña y mejoró en su salud, si a ello añadimos que el Fiscal Jefe de Lleida, considera más adecuado para no perturbar el servicio que el mismo sea del 100 %, pues ha sido nombrado un fiscal sustituto, debe estimarse el recurso, anulando la resolución impugnada y concediendo el permiso en la totalidad de la jornada.

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