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El delito de negociaciones prohibidas a funcionarios se estructura sobre el quebrantamiento del deber de abstención, no exigiéndose para la consumación ni la existencia de lesión efectiva para la Administración, ni que el beneficio intentado sea injusto, siendo un delito de mera actividad.

El delito de negociaciones prohibidas a funcionarios se estructura sobre el quebrantamiento del deber de abstención, no exigiéndose para la consumación ni la existencia de lesión efectiva para la Administración, ni que el beneficio intentado sea injusto, siendo un delito de mera actividad.

A) La sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 22 de mayo 2019, nº 257/2019, rec. 735/2018,declara que, en el delito de negociaciones prohibidas a funcionarios, el delito se estructura sobre el quebrantamiento del deber de abstención, no exigiéndose para la consumación ni la existencia de lesión efectiva para la Administración, ni que el beneficio intentado sea injusto, siendo, en definitiva, delito de mera actividad.

El delito se estructura sobre el quebrantamiento del deber de abstención, no exigiéndose para la consumación ni la existencia de lesión efectiva para la Administración, ni que el beneficio intentado sea injusto, o que se obtenga efectivamente el beneficio o ventaja, ni siquiera que se persiga la adopción de un acto ilegal por parte de la Administración.

La actual redacción del art. 439 refiere una conducta típica de mera actividad. Es un delito especial, pues sujeto activo del delito será la autoridad o el funcionario público, pero no cualquiera, sino aquel «que deba informar».

El artículo 439 del Código Penal establece que: “La autoridad o funcionario público que, debiendo intervenir por razón de su cargo en cualquier clase de contrato, asunto, operación o actividad, se aproveche de tal circunstancia para forzar o facilitarse cualquier forma de participación, directa o por persona interpuesta, en tales negocios o actuaciones, incurrirá en la pena de prisión de seis meses a dos años, multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial para empleo o cargo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de dos a siete años”.

B) En la sentencia del Tribunal Supremo nº 1051/2013, de 26 de septiembre, se argumenta, al interpretar el tipo penal del art. 439 CP, que sanciona la instrumentalización que un funcionario efectúa del cargo que ostenta, para obtener un aprovechamiento o ventaja particular, quebrantando un específico deber de abstención, de no intervenir privadamente en aquello en lo que debe intervenir por razón del cargo. Evidentemente debe ser objeto de prueba la condición de funcionario y que dentro del ámbito de su competencia deba informar -el tipo penal precisa «debiendo informar», por lo que ni siquiera exige la realidad del informe- en un negocio y que en esa situación intente el beneficio.

El tipo se vertebra por la concurrencia de dos elementos: a) la presencia de un funcionario que además deba intervenir por razón de su cargo en cualquier clase de contrato, asunto, operación o actividad; y b) el aprovechamiento de las funciones que al sujeto activo le corresponden, para forzar o facilitar cualquier forma de participación directa o indirecta, es decir para obtener cualquier ventaja o beneficio que no debe ser solo económico, pudiendo estar constituido, como se reconoce en la sentencia de 14 de mayo de 1994, por «cualquier otra compensación privada».

Añade la referida sentencia que el delito se estructura sobre el quebrantamiento del deber de abstención, no exigiéndose para la consumación ni la existencia de lesión efectiva para la Administración, ni que el beneficio intentado sea injusto, o que se obtenga efectivamente el beneficio o ventaja, ni siquiera que se persiga la adopción de un acto ilegal por parte de la Administración (Sentencia del TS de 17 de julio de 1998 y las en ella citadas).

Se está en presencia de un delito de mera actividad y por tanto de consumación anticipada, por lo que es difícil la producción de formas imperfectas, y todo ello porque la lesión a la credibilidad e imparcialidad de la actuación pública se lesiona con el solo intento del funcionario de obtener, prevaliéndose del cargo y en razón del mismo, de alguna ventaja.

Se advierte en la sentencia que puede extrañar que sean castigados por este delito quienes han de informar y no quienes han de resolver. Pero ello es así conforme al texto de la ley, y el principio de legalidad impide aplicar el tipo penal a conductas análogas, incluso aunque pudieran reputarse como más merecedoras de la sanción establecida en la ley.

Subraya la sentencia del TS de 13 de septiembre de 2013 que hay un tercer elemento que no aparecía en el art. 401 CP anterior: que haya habido un aprovechamiento de esa circunstancia de deber informar por razón del cargo para forzar o facilitarse esa participación como particular. Ha de utilizarse tal circunstancia (tener que informar como instrumento para obtenerse esa participación en el asunto a título particular). Ha de existir una actuación concreta del funcionario o autoridad por medio de la cual, prevaliéndose de que tiene que informar en el correspondiente expediente administrativo, obtenga, por algún procedimiento coactivo o sin coacción alguna (forzar o facilitarse), esa participación en el asunto como particular (SSTS de 28.12.99 y 27.11.2000).

C) Por su parte, la STS 920/2001, de 16 de mayo, señala que el motivo exige una reflexión sobre el delito de negociaciones prohibidas a los funcionariosy las modificaciones sufridas por el tipo penal en relación al anterior Código Penal (art. 401) y al actual (art. 439). Si bien es cierto que en la sentencia de esta Sala de 26 de diciembre de 1996 se afirma que la definición del actual art. 439 es equivalente a la del antiguo art. 401, tal vez sea hora de revisar tal afirmación en la línea de lo declarado, también, por la sentencia de esta Sala núm. 1826/99 de 28 de diciembre. Según ésta, son apreciables algunas diferencias de descripción de la conducta punible y de otra índole; así, desde el punto de vista sistemático, el delito del art. 401 del anterior Código Penal se incluía en los fraudes y exacciones ilegales, en tanto que en el vigente Código Penal pasan a integrar el capítulo relativo a negociaciones prohibidas a los funcionarios.

Sin duda de mayor calado es la distinta descripción de la acción típica estimada punible, ya que si el art. 401 se refería al funcionario público que «… se interesase en cualquier clase de contrato u operación en la que deba intervenir por razón de su cargo…», en el vigente art. 439, la acción se refiere a la autoridad o funcionario público «…que debiendo informar por razón de su cargo…se aproveche de tal circunstancia para forzar o facilitar…» La comparación de los dos textos permite concluir en una reducción del tipo operada en el vigente Código, pues si en el art. 401, la expresión «se interesase» supone una expresión más amplia y genérica de la idea de instrumentalización del cargo como medio para obtener la participación, siendo más difusa la idea de obtención de beneficio o ventaja, en el actual art. 439 los elementos que integran el tipo, partiendo del origen común de tratarse el sujeto activo de autoridad o funcionario, se exige además:

a) Que dicha autoridad o funcionario deba informar en cualquier clase de asuntos por razón de su cargo, debiéndose advertir que el término «informar» es más preciso y concreto que el de «interesarse».

b) Que con una clara puesta a disposición de sus intereses particulares de las ventajas que le concede su condición pública, aproveche tal circunstancia para «…forzar o facilitar cualquier forma de participación…», lo que pone de manifiesto una clara instrumentalización del cargo público, de suerte que debe existir un claro prevalimiento de su condición pública para que en asunto público en el que deba informar obtenga un interés particular.

– Las sentencias de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo nº 1586/2000, de 17 de octubre, 1823/2000, de 27 de noviembre, y de 5 de febrero de 2001, acordaron la absolución de tres alcaldes precisamente por no aparecer descrita en la acción la obligación que tenían de informar, cuestionando que, precisamente por ello, el alcalde pueda ser sujeto activo de este delito en cuanto que sus funciones son ejecutivas y no de asesoramiento.

En el mismo sentido se pronuncian las sentencias 1887/2002, de 13 de noviembre y 1871/2001, de 22 de octubre.

–  En la sentencia del TS nº 1887/2002, de 13 de noviembre, se afirma que el tipo penal del art. 439 del Código Penal de 1995 presenta una redacción típica ciertamente novedosa con relación a su antecedente del art. 401 del Código Penal. Frente a una estructura de delito de resultado cuyo objeto era el beneficio económico obtenido sobre el que se imponía la pena, la actual redacción del art. 439 refiere una conducta típica de mera actividad. Es un delito especial, pues sujeto activo del delito será la autoridad o el funcionario público, pero no cualquiera, sino aquel «que deba informar». Al describir al sujeto activo del delito el art. 439 lo determina con la expresión «La autoridad o funcionario público que, debiendo informar, por razón de su cargo, en cualquier clase de contrato, asunto, operación o actividad», expresión que limita la autoría del delito a los funcionarios que emiten informes en relación con la contratación realizada por el organismo en el que trabajan, quedando fuera otros funcionarios relacionados con la contratación. No se trata, como afirma la acusación particular en la impugnación del motivo, del deber de información, en este caso, del alcalde a los concejales del Ayuntamiento, sino del deber de los funcionarios técnicos cuando asesoran con sus informes a los órganos de decisión.

El núcleo central de la conducta típica consiste en «aprovecharse de tal circunstancia para forzar o facilitarse cualquier forma de participación», de la que resulta que debe acreditarse que el acusado se aprovechó de su condición de alcalde, y que actuó con la finalidad de forzar o facilitarse una participación en el contrato que ha informado. El error en la subsunción declarado determina su absolución del delito por el que ha sido condenado.»

D) A tenor de la precedente doctrina jurisprudencial, debe considerarse que le asiste la razón a la parte recurrente cuando cuestiona que la interpretación del art. 439 del Código Penal en su redacción anterior a la reforma de 2010 sea la que acogió la sentencia del Tribunal del Jurado y la de la Sala de apelación.

En la sentencia recurrida y también en la del Tribunal del Jurado se cita para apoyar la tipicidad de la conducta la sentencia de la Sala de lo Penal del TS nº 613/2016, de 8 de julio ; sin embargo, esta sentencia cuando trata la cuestión que se suscita relativa a la interpretación del término «informar» no lo equipara a «resolver», como se hace en la sentencia recurrida, sino que en el caso que se contempla en ese precedente jurisprudencial se arguye que las acciones del autor del hecho delictivo se centran en «elaborar memorias justificativas» y en la acción de «visar», expresiones que, lógicamente, sí las incluye dentro del término «informar».

Ése no es el caso que aquí se da, toda vez que la conducta del acusado consistió en dictar resoluciones autorizando la instalación de placas solares fotovoltaicas solares, lo que supone ejecutar una conducta claramente diferente a lo que ha de entenderse por un acto de «informar» o de asesorar. Ello implica que el Tribunal de Apelación, y previamente el del Jurado, han subsumido la conducta ejecutada por el acusado en un precepto cuya descripción típica no la comprende realmente, al quedar la acción de «resolver» fuera del campo o marco semántico propio de la de «informar». Y tampoco tiene mucho que ver la acción de resolver con la de «enterar» o «dar noticia de una cosa», como se aduce en la sentencia impugnada. Por lo cual, puede hablarse de una interpretación de la norma que desborda el principio de legalidad penal, a tenor de la jurisprudencia de esta Sala que se ha citado. Y es que, al intentar encajar los actos que ejecutó el acusado resolviendo las autorizaciones relativas a las instalaciones de placas solares fotovoltaicas en el sentido gramatical del texto del art. 439 del Código Penal, se produce un grado de estridencia sin duda inconciliable con el principio de legalidad penal, impidiendo que prospere el juicio de subsunción realizado en la sentencia recurrida.

Por consiguiente, aunque se diga en algún apartado de la sentencia impugnada que los acusados realizaron la venta de las participaciones sociales a Rubén para que éste «informara» favorablemente en las solicitudes de autorización de huertos solares, lo que realmente se pretendía y obtuvo fue que autorizara la instalación de las placas solares fotovoltaicas, tal como se reseña en diferentes puntos de la sentencia, conducta diferente a la de «informar», según se advirtió y precisó en su momento al examinar la jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo.

Así las cosas, el motivo ha de estimarse, dejando sin efecto la condena por el tipo penal del art. 439 del texto punitivo, absolución que ha de extenderse a la recurrente, que ha sido condenada como cooperadora necesaria del mismo tipo penal.

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Autor: Pedro Torres romero

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